С меня хотят взять подписку
о неразглашении. Что это значит?
Могу ли я отказаться давать ее?

Законодательство предусматривает два вида подписок о неразглашении – о неразглашении данных предварительного расследования в порядке ст. 161 УПК РФ и ст. 21.1 ФЗ «О государственной тайне». Здесь речь идет только о подписке в порядке ст. 161 УПК РФ.

Следует помнить, что, сталкиваясь с применением ст. 161 УПК РФ и связанной с ней ст. 310 УПК РФ, вы находитесь в серой зоне отечественного права, которая ещё только формируется и четкое единообразное правоприменение отсутствует.

По этому вопросу невозможно дать четкие, простые и однозначные рекомендации, которые уверенно давали бы предсказуемый результат. Предлагаемые рекомендации – лишь способ подвести правовое обоснование под свои действия. Если они для вас вам неясны, сложны и т.п. – мы настоятельно рекомендуем обратиться за помощью к юристу.

На всякий случай обращаем внимание, что ст. 310 УК РФ не предусматривает лишения свободы, а максимально суровое наказание, предусмотренное этот статьей – арест – в настоящее время не назначается в связи с отсутствием в системе ФСИН РФ учреждений, исполняющих такой вид наказания.

Стоит обратить внимание на части 4 и 6 ст. 161 УПК РФ. Согласно ч. 4 ст. 161 УПК РФ эти ограничения не распространяются на сведения:

◆ о нарушении закона органами государственной власти и их должностными лицами;

◆ оглашенные в открытом судебном заседании;

◆ распространенные следователем, дознавателем или прокурором в средствах массовой информации, информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» или иным публичным способом.

Давайте разберем это подробнее:

Мы полагаем, что следует понимать его так: можно предавать гласности факт жалобы на какие-то нарушения следствия и в этом контексте сообщать о самом нарушении.

Формально смысл этого пункта несколько шире, он не ставит право на предание гласности нарушений в зависимость от подачи жалобы. Однако мы все же считаем более разумным ориентироваться именно на подачу жалобы.

Дело в том, что получение от вас подписки о неразглашении само по себе может указывать на некоторую предвзятость следствия в отношении вас. Если же предположение о предвзятости следствия верно, оно будет искать повод надавить на вас, возбудить в отношении вас уголовное дело и т.п., а не добросовестно оценивать законность ваших действий.

Поэтому в ситуации, когда нарушение закона не установлено уполномоченным органом, и даже не подается жалоба, следствие вполне может посчитать, что никакого нарушения закона не было, а значит – исключение из запрета разглашения данных предварительного расследования, касающееся нарушений закона, неприменимо к вашей ситуации. Результат – уголовное дело в отношении вас.

В случае же, если вы подадите жалобу и предадите гласности предмет жалобы – у вас, по крайней мере, будет возможность заявить о том, что вы были уверены в наличии нарушения закона (даже если уполномоченные инстанции с вами не согласятся), а значит – ваш умысел был направлен на огласку сведений о нарушении закона должностными лицами. Соответственно, умысла на нарушение запрета на разглашение данных предварительного расследования у вас не было.

Поскольку речь идет о тайне предварительного расследования, очевидно, что речь идет о досудебной стадии уголовного дела. На досудебной стадии какие-то сведения могут быть оглашены вероятнее всего при рассмотрении судом жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ или при рассмотрении судом ходатайства об избрании меры пресечения, а также, соответственно, при рассмотрении вышестоящими судами жалоб по таким решениям судов первой инстанции.

По общему правилу такие заседания проводятся в открытом режиме. При этом для целей ст. 161 УПК РФ не имеет значения, присутствовали ли на заседании слушатели. Имеет значение лишь сам факт открытости заседания.

Впрочем, известны прецеденты осуждения адвокатов за разглашение данных, ранее оглашенных в открытом судебном заседании (например, дело Дворяка В.Г.) и даже опубликованных в СМИ (например, дело Антонова Г.Б.). Как уже упоминалось, правоприменение по ст. 161 УПК РФ и ст. 310 УК РФ – серая зона.

Здесь, как будто бы, не должно быть неопределенности, что под этим следует понимать. С другой стороны, есть неопределённость относительно того, как дальнейшее распространение таких сведений будет квалифицировано следствием/судом.

Часть 6 ст. 161 УПК РФ устанавливает, что не является разглашением данных предварительного расследования:

◆ изложение сведений по уголовному делу в ходатайствах, заявлениях, жалобах и иных процессуальных документах по этому делу, а также в заявлениях и иных документах, подаваемых в государственные и межгосударственные органы по защите прав и свобод человека;

◆ предоставление сведений по уголовному делу лицу, привлекаемому к участию в этом деле в качестве специалиста, при условии дачи им письменного обязательства о неразглашении указанных сведений без согласия следователя или дознавателя.

По первому пункту как будто бы неопределенности нет – подписка о неразглашении никак не влияет на ваше право обращаться в вышестоящие следственные органы, прокуратуру, суд и т.д., ссылаясь на любые данные предварительного расследования.

Со вторым пунктом несколько сложнее.

Существует практика привлечения к делу стороной потерпевшего или обвиняемого специалистов – например, для рецензирования заключений экспертиз, проведенных по уголовному делу. Заключение экспертизы – частный случай данных предварительного расследования. Поэтому в ситуации, когда с вас взята подписка о неразглашении, вы не может просто обратиться в экспертное учреждение и показать копию сомнительного экспертного заключения – это будет разглашением.

Технически, конечно, вы можете это сделать («кто об этом узнает»), и ничто не помешает специалистам провести исследование. Но такое исследование предназначено для представления следствию. Соответственно, либо вы представите заключение своего исследования следствию – и тогда, во-первых, следствие узнает о разглашении (доказательством чего будет само представленное заключение), а во-вторых, у следствия будут основания для признания исследования недопустимым доказательством, поскольку оно получено незаконным путем. Либо же вы НЕ представите следствию заключение этого исследования – и тогда оно будет для вас бесполезно в контексте уголовного дела.

Не совсем ясно, как следует понимать положение об условии дачи специалистами подписки о неразглашении. Распространено толкование этой нормы, согласно которому участник процесса должен:

◆ обратиться к следователю с ходатайством о привлечении специалистов, указав их данные;
◆ получить от следователя постановление об удовлетворении ходатайства;
◆ собственно привлекать специалистов.

С точки зрения соблюдения подписки эта схема работы идеальна. В то же время она имеет один существенный недостаток – следствие (мы же помним, что условиям задачи оно предвзято?) может под надуманным предлогом отказать в удовлетворении ходатайства, не рассмотреть его или вообще сделать что угодно, только чтобы не вынести постановление об удовлетворении ходатайства. Вы можете это обжаловать, но обжалование займет время, за которое проведение исследования вполне может утратить актуальность.

Существует другая трактовка нормы, согласно которой специалист, привлекаемый вами к исследованию, просто должен дать подписку о неразглашении. Иными словами, вы обращаетесь к специалисту и тот в своем заключении делает отметку вида «я осведомлен о недопустимости разглашения….», удостоверяя её своей подписью. О прецедентах уголовного преследования потерпевшего/обвиняемого по таким сюжетам нам неизвестно. Эта схема работы представляется нам более разумной.

Некоторую сложность в правовом смысле составляет обращение потерпевшего за юридической помощью. В отличие от более простой ситуации с подследственным и его защитником, который является к следователю вместе со своим подзащитным, и вопрос о подписке о неразглашении решается между следователем и защитником, подследственный в этом может не участвовать.

В ситуации же с потерпевшим и его представителем (особенно если последний действует на основании доверенности и в отношении него не выносилось постановление о допуске в качестве представителя) такая ясность наблюдается не всегда, и непосредственное общение между представителем и следователем может вовсе отсутствовать.

В таких условиях, с одной стороны, потерпевший должен передавать своему представителю какие-то сведения и материалы, касающиеся уголовного дела, по которым представитель сможет подготовить и подать жалобу, ходатайство и т.п. С другой стороны, с формальной точки зрения такая передача сведений и материалов малоотличима от разглашения данных предварительного расследования и может стать поводом для уголовного преследования по ст. 310 УК РФ.

Мы полагаем, что в такой ситуации правильно было бы руководствоваться по аналогии позицией КС РФ, высказанной относительно привлечения специалистов – о том что положения ст. 161 УПК РФ «не ограничивают возможность привлечения специалистов и экспертов, приглашенных по инициативе стороны защиты, к участию в деле, а предполагают лишь право дознавателя или следователя предупредить их о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования».

Соответственно, мы рекомендовали бы в такой ситуации уведомить следователя о том, что ваши интересы будет представлять представитель N. Так, вы переложите вопрос о подписке на следователя и вашего представителя и во всяком случае сможете передавать ему необходимые материалы.

Возникает также вопрос о том, следует ли давать такую подписку.

Ч. 3 ст. 161 УПК РФ закрепляет право следователя взять такую подписку. В то же время в УПК РФ нет нормы, которая обязывала бы потерпевшего её давать. То есть по буквальному смыслу закона давать такую подписку вы не обязаны.

Однако ст. 310 УК РФ условием преступности данных предварительного расследования ставит не собственно наличие подписки, а предупреждение «в установленном законом порядке о недопустимости их [данных предварительного расследования] разглашения». Мы склоны понимать это так, что условием преступности разглашения данных предварительного расследования следует считать не факт дачи подписки, а факт предупреждения о недопустимости разглашения. Подписка же является лишь способом документирования этого предупреждения, причем не единственным. Отказавшись от дачи подписки, вы не исключите возможность привлечения вас к ответственности по ст. 310 УК РФ – хотя уменьшите её вероятность и добавите лишний довод для своей возможной защиты.

Таким образом, запрет на разглашение данных предварительного расследования может и должен быть направлен на обеспечение нераспространения информации, которая является конфиденциальной независимо от предварительного расследования, на обеспечение интересов расследования и прав участников процесса. Из этого мы делаем вывод, что несмотря на отсутствие в законе прямых указаний на необходимость конкретности запрета на разглашение данных предварительного расследования, его обоснования и т.п., такой запрет все же должен иметь связь с конкретными обстоятельствами дела, соотноситься с целями такого запрета и иметь обоснование, хотя бы и не оформленное в отдельном документе.

В связи с этим мы полагаем, что отобрание подписки о неразглашении (по крайней мере, такое, как описано выше) может и должно быть обжаловано. Кроме того, если вы решите отказаться от дачи подписки, будет разумно не просто отказаться от подписки письменно со ссылкой на её неконкретность, отсутствие указаний на конкретные сведения, запрещенные к огласке, и срок действия.